關于域名注冊是否侵權問題

域名權作爲一般民事(shì)權利的存在是沒(méi)有問題的，現在的問題是：域名權到底是一種(zhǒng)什麼(me)樣(yàng)的民事(shì)權利？域名與知識産權有諸多相似之處，它是否就是傳統意義上的知識産權在互聯網的自然延伸？很多學(xué)者回答：“是”，因爲這(zhè)樣(yàng)有關域名的侵權糾紛的法律問題就可迎刃而解。但遺憾的是，我們不得不注意到這(zhè)樣(yàng)一個現實，即并非每一個域名在現實中都(dōu)有相同或相似的商業标識在先存在。随著(zhe)電子商務的發(fā)展，純粹意義上的網絡公司已越來越多，他們大多自己起(qǐ)一些便于識别與記憶的名稱作爲域名，如eyou.com,sina.com，263.net等，在這(zhè)種(zhǒng)情況下，現實中不存在與之對(duì)應的知識産權，又何謂在“網絡上的延伸”呢? 域名又是否是一種(zhǒng)新的知識産權客體？《世界知識産權組織公約》第二條第8款中列舉了7項知識産權（其中并無域名）後(hòu)，又規定“一切其他來自工業，科學(xué)及文學(xué)藝術領域的智力創作活動所産生的權利”也屬于知識産權，可見知識産權所保護的是智力創作成(chéng)果，其客體凝結著(zhe)人類的智慧。但除那些自己獨創的域名基于智力創作之外，即使把那些將(jiāng)商标等商業标識作爲域名加以注冊看作是商業标識類知識産權在網絡空間中的延伸而賦予其智力成(chéng)果的性質，仍舊存在一些沒(méi)有“人類智慧凝結”的域名，如cnnic.net.cn(中國(guó)互聯網絡信息中心)、rmfyb.com(人民法院報)等，它們隻是現實中的某些組織、報刊名稱的英文、拼音或其首字母的縮寫，根本不存在什麼(me)智力創作活動，不具備知識産權客體的特征，因此不應被(bèi)認爲是知識産權的客體。此外，域名的全球性與知識産權的地域性、域名的唯一性與商标等知識産權客體的行業類别性（如前文所述的平行域名權利糾紛）等之間的矛盾也無法得到解決。

   筆者較爲贊同以上第五種(zhǒng)觀點，即域名是特定的組織或個人爲了在互聯網上體現、标識自己而設計使用的計算機IP地址的外部代碼，域名權是一種(zhǒng)名稱權。傳統名稱權的客體包括：1、自然人姓名；2、法人名稱；3、非法人團體名稱。在互聯網進(jìn)入人類社會以後(hòu)，傳統名稱權的外延也自然應當擴展到網絡領域。域名就是一種(zhǒng)網上名稱。

  應當注意的是，域名作爲一種(zhǒng)名稱權還(hái)有著(zhe)其它名稱權所不具備的一些特殊性：

  首先，互聯網的技術性質，決定域名必須經(jīng)過(guò)注冊，由域名的注冊管理機構添加進(jìn)域名基礎文件中，域名權才能(néng)産生。

  其次，就單個域名整體而言，每個域名在互聯網上都(dōu)是唯一的，而且它還(hái)具有全球範圍内的絕對(duì)排斥性特點，某一域名一經(jīng)注冊，全球範圍内的任何人便休想染指。而且，這(zhè)種(zhǒng)絕對(duì)排斥性具有廣泛性。一經(jīng)注冊，任何行業、任何領域都(dōu)無一能(néng)幸免。

  第三，由于域名在全球範圍内是唯一的，導緻域名的供求關系顯著失衡，加上域名自身具有标識性，因而域名具有較一般名稱權更高的商業價值，且其商業價值也將(jiāng)随著(zhe)互聯網的發(fā)展而逐步增值。因此，域名應當是一種(zhǒng)獨特的名稱權。

  四、商标等權利客體與在先域名權的侵權糾紛法律界定

   前文已述及，在理論上可以將(jiāng)域名權界定爲一種(zhǒng)獨特的名稱權，但由于尚沒(méi)得到法律的明文确認，因此，當前可以將(jiāng)域名作爲一般的民事(shì)權利，通過(guò)有關民事(shì)法律的立法宗旨、基本原則、抽象性的條文表述，對(duì)其予以一定的保護，但不可否認的是，這(zhè)種(zhǒng)保護力度是較弱的。如前文所述蘇州易龍電子有限公司與美國(guó)雅虎（Yahoo）網站一案中，我國(guó)國(guó)家工商局就沒(méi)有考慮美國(guó)著名的雅虎（Yahoo）公司就其域名（Yahoo.com）權提出的異議，核準了蘇州易龍公司 “雅虎”商标的注冊。①

  在國(guó)内，“新浪（sina）”、“搜狐（sohu）”、“網易（netease）”、“憶唐（etang）”等域名通過(guò)自己的宣傳努力以及媒體的大力推介，已經(jīng)成(chéng)爲知名度相當高的專用名詞，它們在相當程度上成(chéng)爲依托網絡發(fā)展起(qǐ)來的新興産業的唯一“商标”或者說是其商标的替身，都(dōu)已形成(chéng)域名與身份标識糾纏在一起(qǐ)，難以相互區别的局面(miàn)。在市場經(jīng)濟條件下，像這(zhè)些凝聚了注冊人一定智慧和理念的專用域名都(dōu)面(miàn)臨著(zhe)如同上述美國(guó)雅虎（Yahoo）網站一樣(yàng)的權利保護問題。域名成(chéng)爲身份标識的過(guò)程，與商标的成(chéng)長(cháng)曆程是完全一樣(yàng)的。但域名卻沒(méi)有受到與商标同等的法律保護。因爲，畢竟相對(duì)于域名而言，商标制度曆史悠久，對(duì)商标的保護比較完善也比較強大，而當前域名糾紛中域名注冊人惡意搶注域名侵犯他人商标權的情形也要遠遠多于商标注冊人惡意注冊商标侵犯他人域名權的情形。當前關于域名侵權糾紛的國(guó)内外立法，如WIPO的《互聯網域名和地址的管理：知識産權問題》、ICANN的《統一域名争端解決政策》、美國(guó)《反網域霸占消費者保護法》以及我國(guó)最高人民法院的《關于審理涉及計算機網絡域名民事(shì)糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》等，都(dōu)沒(méi)有對(duì)域名權的法律地位進(jìn)行确認，也沒(méi)有關于保護在先域名權的條款，在域名持有人與商标權人發(fā)生糾紛時，多偏向(xiàng)于保護商标權人的利益。因此，在當前不完善的域名法律體系下，對(duì)域名保護的途徑之一，可以考慮將(jiāng)域名注冊爲商标适用商标法保護。但問題是：1、要想域名成(chéng)爲商标，必須對(duì)該域名進(jìn)行商業使用，以顯示商品或服務的來源②；2、該商标可能(néng)已經(jīng)有人在先注冊。此外，還(hái)可考慮适用反不正當競争法對(duì)域名進(jìn)行保護③，但這(zhè)也是權宜之計。因爲反不正當競争法規定較爲寬泛，其保護的範圍和保護的标準都(dōu)具有較強的不确定性④，而且其保護的對(duì)象還(hái)必須參與競争活動，如果不涉及競争的話，域名權也無法得到應有的保護。因此，法律對(duì)域名權的确認是當務之急。

  若域名爲名稱權之定位得到立法的确認，關于域名權保護的問題就可迎刃而解：首先，域名是一種(zhǒng)名稱權決定了任何組織或個人均有權按其自身意志選擇特定的名稱作爲域名。《民法通則》第99條規定，公民有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名。類推至網絡空間，當事(shì)人也應有設定、注冊和使用域名的權利；其次，由于域名這(zhè)種(zhǒng)名稱權的特殊性（具有較一般名稱權更高的商業價值），在其注冊和使用的過(guò)程中，就應當隻同其所有人自身的身份相聯系，而不應不合理地聯系到其他相同名稱的主體之上，更不得侵犯他人的合法權益。第三，商标權等權利的行使，也應注意到他人域名權的存在，不得對(duì)其非法侵犯。尤其是對(duì)于一些知名域名，如“新浪（sina）”、“搜狐（sohu）”等，也應享受到如同名人姓名、知名企業名稱一樣(yàng)的法律保護。

  由此，本文認爲，對(duì)于商标等權利客體與在先域名權的侵權糾紛的法律界定，可以歸納爲以下兩(liǎng)種(zhǒng)情形：1、以與他人相同或近似的域名，作爲商标、企業名稱、域名等注冊，應當對(duì)域名的獨創性、知名度、商品的關聯程度等相關事(shì)項進(jìn)行斟酌，若該商标、企業名稱、域名等注冊存在誤導消費者之可能(néng)性的，可以認定構成(chéng)域名侵權，域名持有人可以申請該他人注冊被(bèi)撤銷或無效；2、以與他人相同或近似的域名，作爲商标、企業名稱、域名等注冊，應當對(duì)域名的獨創性、知名度、商品的關聯程度等相關事(shì)項進(jìn)行斟酌，若該商标、企業名稱、域名等注冊不存在誤導消費者之可能(néng)性的，不構成(chéng)域名侵權，域名使用人有權繼續使用其域名，但無權要求他人注冊之撤銷或無效。

  此外，有人在借鑒既有知識産權保護原則下，對(duì)域名保護提出了一些有别于傳統知識産權保護的新的判别保護的标準。即通過(guò)對(duì)域名名稱的專用和通用的區别，來賦予對(duì)域名的專有權保護和限用權保護。①所謂名稱專用，是指具獨創性、新穎性的名稱，這(zhè)類名稱的出現凝聚和體現了創造者的智力勞動。所謂通用，即爲公衆普遍知曉的詞彙。②對(duì)專用名稱域名，應給予排斥性的專有權保護。即任何人未經(jīng)原所有人許可，使用注冊該專用域名，即應判别爲非法，域名應物歸原主。而對(duì)通用名稱的域名，應當隻給予限用權的保護。即當搶注者將(jiāng)域名指向(xiàng)用于與通用者同行業的競争時，應視爲侵權和不當競争，此時通用者可提出訴争，要求歸還(hái)被(bèi)搶注的域名，并限制該域名使用權在通用者行業領域内的使用。

  第五部分  域名與商标權等在先權利侵權糾紛的法律界定

  一、域名與商标等在先權利是否構成(chéng)侵權觀點之分析

（一）將(jiāng)以他人商标等權利客體注冊爲域名行爲一概認定爲侵權的不合理與不可能(néng) 

   最近幾年，互聯網上搶注域名的大戰硝煙四起(qǐ)，愈演愈烈。與此同時，一場反搶注的争奪戰也随即拉開(kāi)了帷幕。許多當事(shì)人在訴訟中引用商标法來說明自己的權利；加之原來的《中國(guó)互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》及其《實施細則》規定，域名申請人不得使用已在中國(guó)注冊過(guò)的企業名稱或者商标名稱，這(zhè)就使有些人認爲域名申請人使用已在中國(guó)注冊過(guò)的企業名稱或者商标名稱獲得域名注冊，就一定侵犯他人的商标權和企業名稱權，于是，憑借著(zhe)先用權、優先權、知名度等理由，一些企業和個人開(kāi)始在世界各地通過(guò)訴訟或仲裁手段索要自己被(bèi)搶注的域名并連連獲勝。其依據大多是借用了專利權和商标權保護的優先權、馳名标識保護權和專用權等原則，將(jiāng)域名作爲商标或企業名稱等在互聯網領域使用的延伸予以保護，由此判别搶注侵權。

  但正如前文所述，域名有其自身的特點，在本質上域名應爲一種(zhǒng)獨特的名稱權，它并非傳統意義上的知識産權在電子空間的自然延伸。對(duì)于以他人商标等權利客體注冊爲域名的行爲是否侵權，其判斷标準應嚴格地遵循民法及知識産權法中有關侵權行爲認定的規定，而不能(néng)簡單的將(jiāng)域名視爲既有知識産權在互聯網上的延伸，漠視其特性。將(jiāng)所有以他人商标等權利客體注冊爲域名行爲認定爲侵權去處理此類糾紛，在實踐中确實比較省事(shì)，但往往會面(miàn)臨一些法律障礙，帶來新的問題，并至少表現在下述三個方面(miàn)：

  第一，一般而言，域名不依附特定商品，也不與特定商品相聯系，不代表著(zhe)一個企業、一項商品的綜合信譽。域名在使用過(guò)程中，往往隻起(qǐ)地址的作用，本身不體現經(jīng)濟價值，不會給用戶帶來直接的經(jīng)濟效益。因此，域名沒(méi)有侵害他人商标等權利的基礎。

   第二，從商标等權利的保護範圍看，它們的權利不能(néng)輻射到域名領域。如商标法的立法目的，是保護商标權人使用注冊商标的權利和利益，使公衆在認知範圍内，看到商标時，能(néng)夠與該商标的擁有者産生正确的聯系。事(shì)實上許多域名搶注者隻是利用了某商标和企業名稱的知名度，并不從事(shì)引人誤解的商品宣傳和銷售。由于單純的域名注冊對(duì)公衆識别商品或者服務幾乎談不上什麼(me)影響，因此隻搶注他人的注冊商标作爲域名，而不在相同或相似的商品或者服務上使用或爲此目的而進(jìn)行宣傳，是不會使消費者對(duì)商品或者服務的真正提供者産生誤認的。以注冊商标專用權爲例，禁止同業侵權是商标法的重要原則，商标法明确規定了對(duì)注冊商标專用權的保護措施及構成(chéng)商标侵權的具體情形。①從這(zhè)些規定來看，商标法隻限于通過(guò)規範同種(zhǒng)商業标識保護注冊商标的專用權，并不涉及作爲非商品标識的域名相互之間或者域名與商品标識之間的相同或者相似問題。PDA案的判決也正是依據這(zhè)種(zhǒng)觀點。①

  第三，由于域名的唯一性，當判定一個域名歸屬某人所有時，同時就意味著(zhe)剝奪了其他人對(duì)該域名的享用權。而根據商标法規定，同一商标卻可能(néng)在不同類的商品或服務上同時有數個商标權人，在不同地域就同一企業名稱也可能(néng)有數個權利人，對(duì)于個人姓名而言，同名同姓者就更多了。那麼(me)當這(zhè)些同名的不同權利人同時訟争同一被(bèi)搶注的域名，域名又該判給誰呢？比如說“長(cháng)城”商标，其所有人既有長(cháng)城計算機公司，又有長(cháng)城葡萄酒公司，還(hái)有長(cháng)城旅遊公司，前者搶先將(jiāng)“長(cháng)城”、“changcheng”或“greatwall”等注冊爲域名，是否就構成(chéng)對(duì)後(hòu)兩(liǎng)者的商标侵權？

  可見，將(jiāng)以他人商标等權利客體注冊爲域名一概認定爲侵權，過(guò)度保護商标權人的利益，不管是在理論上還(hái)是在實踐中，都(dōu)既是不合理也是不可能(néng)的。即使是在擁有企業商标數量較多、馳名商标也較多的發(fā)達國(guó)家，他們也并不承認商标所有權人具有當然的域名權利。美國(guó)法官Woodlock在clue.com域名案的判決書中說，“商标所有權人并不一定表示他們一定擁有該商标的網域名稱。”②法學(xué)教授Jessica Litman也表示：“商标法本來就容許不同産品使用相同的商标，若你有一個著名的商标，就表示你可以搶走别人合法登記的域名（隻因爲該名稱中有你的商标）那麼(me)世界可要大亂了！”③因此，目前“尚沒(méi)有哪個國(guó)家在商标法中規定，拿了他人的商标去注冊域名，本身構成(chéng)侵權。”④

  （二）“不侵權論”置疑

   有學(xué)者將(jiāng)以上觀點絕對(duì)化，提出所謂的“不侵權論”，認爲不宜將(jiāng)在域名中使用他人注冊商标認定爲侵權。其理由是：1、域名不依附在特定商品或服務上，無法适用商标法第38條規定的侵權标準；2、域名與商标間的非對(duì)應關系，引起(qǐ)保護不能(néng)；3、域名中商标名稱部分不具有顯著性，不代表某商品或某企業的綜合信譽，不會給用戶帶來直接的經(jīng)濟效益，商标所具有的無形資産不被(bèi)域名用戶“搭便車”使用。⑤社科院知識産權中心的唐廣良老師對(duì)此也作過(guò)論述，他認爲，至少在目前各國(guó)的商标立法中，還(hái)沒(méi)有關于商标權自然延伸到互聯網域名領域的明确規定。即使是在現實的物質世界，在擁有完善的馳名商标保護制度而并未被(bèi)認定爲馳名商标的情況下，一特定的商标權通常也僅限于在特定商品及與之相似的商品範圍内才有效。這(zhè)就意味著(zhe)，將(jiāng)他人已經(jīng)在某一種(zhǒng)或幾種(zhǒng)商品上的商标使用在完全不同的其他商品上，本身并不能(néng)構成(chéng)商标侵權。即：商标法并沒(méi)有賦予商标權人阻止他人以任何方式使用相同設計的權利。①他進(jìn)而認爲，在法律制度本身做出相應調整之前，商标權的效力不應包括對(duì)相同或相似域名注冊的禁止。隻有當一商标已經(jīng)在綜合考慮各方面(miàn)情況的基礎上被(bèi)認定爲馳名商标的前提下，相關的域名注冊是否構成(chéng)對(duì)商标權的侵害方可被(bèi)納入考慮的範圍。而且最終能(néng)否認定被(bèi)指控的域名注冊構成(chéng)非法，還(hái)必須充分考慮到有關域名注冊對(duì)馳名商标的實際影響，以及域名注冊人注冊相關域名的主觀意圖與注冊後(hòu)的客觀行爲是否能(néng)被(bèi)确定爲存在“惡意”。②

  以上觀點有其一定的道(dào)理，其對(duì)現行域名管理制度的針砭确實是真知灼見，所指出的缺陷如不盡快彌補糾正，將(jiāng)有損于網絡事(shì)業發(fā)展，有損于各方當事(shì)人正當權利保護。但是，網絡域名的商業用途和經(jīng)濟價值在電子商務越來越發(fā)展的今天也已經(jīng)被(bèi)人們更加充分認識，網絡世界斷然否認對(duì)注冊商标特别是對(duì)馳名商标的保護不符合商标權法律保護發(fā)展潮流，也不符合實際情況。從國(guó)内外的立法潮流來看，無論是ICANN的《統一域名争端解決政策》、美國(guó)的《反網域霸占消費者保護法》，還(hái)是我國(guó)最高院發(fā)布的《關于審理涉及計算機網絡域名民事(shì)糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》，都(dōu)提出了在一定條件下域名可能(néng)構成(chéng)對(duì)他人商标權等在先權利侵權的法律界定。新興的電子商務活動將(jiāng)傳統的商業活動搬到了更爲方便快捷的互聯網，點擊率的高低體現了電子商務活動成(chéng)功與否，所以，吸引注意力是至關重要的因素，這(zhè)就需要把持網站門戶的域名具有更大的顯著性和吸引力。正如有的學(xué)者所指出的，“如果一個商标已經(jīng)具有一定的知名度，他人將(jiāng)其注冊爲域名，而公衆在看到這(zhè)一域名時會誤認爲使用該域名的網站與商标權人存在著(zhe)某種(zhǒng)聯系而訪問該網站，則說明域名注冊人客觀上利用了在先商标的聲譽，在網絡領域無償享用或占有在先商标所有人爲自己的商标的市場知名度和影響力所付出的努力。這(zhè)種(zhǒng)行爲就是一種(zhǒng)違反誠實信用的行爲，必然會給公平有序的競争秩序造成(chéng)損害。至于具有知名度和影響力的認定，并不一定是有關機關确定的馳名商标。”③

  二、以他人商标等權利客體注冊爲域名行爲構成(chéng)侵權的認定

   本文認爲，既不能(néng)將(jiāng)以他人商标等權利客體注冊爲域名的行爲不分青紅皂白都(dōu)認定爲侵權，也不能(néng)簡單地從商标法條文出發(fā)，認爲此類行爲不構成(chéng)侵權。而是應當綜合考慮民法通則、商标法、反不正當競争法、最高院司法解釋等法律法規的有關規定及其立法宗旨、基本原則、抽象性的條文表述等，具體情況具體判斷。本文認爲，以他人商标等權利客體注冊爲域名的行爲是否構成(chéng)侵權，主要應以傳統民法所認定的民事(shì)侵權的構成(chéng)要件并結合網絡的特點爲标準進(jìn)行判斷。

  （一）域名注冊人的主觀态度——“惡意”

   以他人商标等權利客體注冊爲域名是否構成(chéng)侵權應以域名注冊人“惡意注冊”爲前提，這(zhè)在各國(guó)域名立法中已經(jīng)成(chéng)爲共識。但何謂“惡意（in bad faith）”，則規定各不相同。就商标注冊而言，“惡意”作爲在先商标權人對(duì)抗在後(hòu)商标注冊的特别條件在《巴黎公約》第6條第2款中即已出現。最近幾年，WIPO在讨論馳名商标保護規範時，更是自始至終將(jiāng)其列入了有關的條款。根據1999年由WIPO大會與巴黎聯盟大會向(xiàng)各國(guó)推薦的馳名商标保護條款第 4條、第5條等的規定，在認定是否存在“惡意”時，有關主管部門應當考慮與馳名商标發(fā)生沖突的商标或其他商業标記于注冊或提交注冊申請時，其注冊人或注冊申請人是否知道(dào)或有理由知道(dào)該馳名商标。盡管這(zhè)樣(yàng)的規定已經(jīng)在相當廣的範圍内獲得了共識，但其僅告訴我們，“明知或有理由知道(dào)”是認定是否存在惡意的必要條件，但并非充分條件。即在被(bèi)争議者明知或應該知該馳名商标的存在，也不能(néng)認定其有惡意，還(hái)必須充分考慮其他相關情況。因此，惡意注冊可以認爲是指明知或應知他人的商标、商号及姓名等，并且自己沒(méi)有任何與之相關的權利，而以與之相同或相似的名稱進(jìn)行域名注冊的行爲。對(duì)明知或應知的認定，主要根據商标、商号及姓名等的影響覆蓋面(miàn)是否包括域名注冊者的經(jīng)營所在地及是否屬于一般經(jīng)營者的知識範圍。在具備“明知或應知”的條件下，本文認爲，可以借鑒美國(guó)《反網域霸占消費者保護法》的規定再對(duì)惡意注冊行爲進(jìn)行具體界定。

  （二）域名注冊人實施了侵權行爲

  這(zhè)是任何民事(shì)侵權行爲認定的必備要件之一。體現在域名領域，主要表現爲未經(jīng)權利人許可，以與他人商标、企業名稱等相同或近似的文字組合進(jìn)行域名注冊或使用。

  （三）域名注冊具有造成(chéng)混淆的可能(néng)性——對(duì)商标等被(bèi)侵權客體顯著性的要求

  商标最基本的作用和價值就是區别商品或服務的來源，因此構成(chéng)商标侵權必須以域名注冊可能(néng)造成(chéng)混淆爲必不可缺的要件之一。對(duì)于企業名稱、地理名稱、名人姓名等也應如此。

   所謂“混淆”，主要是指對(duì)商品或服務來源産生誤認，或者産生使用人與商标注冊人之間存在某種(zhǒng)特殊聯系的錯誤認識。“混淆”的主體是相關商品的普通消費者。其中前一種(zhǒng)混淆，即“商品或服務來源的誤認”，是指由于在相同或類似的商品或服務上使用相同或者近似的商标所造成(chéng)的誤認。後(hòu)一種(zhǒng)混淆，即“産生使用人與商标注冊人之間存在某種(zhǒng)特殊聯系的誤認”，是指經(jīng)營誤認，它已不限于在相同或者類似商品上使用相同或近似商标所造成(chéng)的誤認，而已擴大到其它商品或服務上。① “特殊聯系”的誤認，一般隻适用于具有較高知名度的商标、企業名稱、地理名稱等，一般的商标、企業名稱等不能(néng)适用這(zhè)種(zhǒng)誤認。

  在上述第一種(zhǒng)情況下，域名注冊者若以與他人商标、企業名稱相同或相似的名稱進(jìn)行域名注冊，并在該網站上從事(shì)同類商品或服務的宣傳和銷售，必然會使消費者對(duì)商品或者服務的真正提供者産生誤認，構成(chéng)對(duì)他人商标等權利的侵犯。

   在上述第二種(zhǒng)情況下，即以與他人具有較高知名度的商标、企業名稱、地理名稱等相同或相似的文字注冊域名，可能(néng)會使消費者産生域名注冊人與商标等權利人之間存在某種(zhǒng)特殊聯系（如“隸屬關系”、“合作關系”等）的誤認。所謂“較高知名度”，即前文介紹的“絕對(duì)顯著性”，是指即使在沒(méi)有指出具體商品或服務的情況下，也能(néng)使人與特定的出處相聯系。正如黃晖博士所言，“由于域名沒(méi)有同商品連接的标志,域名很難與一個普通商标發(fā)生聯系，因而隻有無需借助商品即能(néng)識别的絕對(duì)顯著性及高知名度的馳名商标,才可能(néng)在網民中産生混淆……”②由于企業名稱、商标等的高知名度，域名注冊人無需在其網站上從事(shì)同類商品或服務的宣傳和銷售，也可能(néng)造成(chéng)消費者的混淆。

  由此，本文認爲，以他人商标等權利客體注冊爲域名行爲承擔侵權責任的基本構成(chéng)要件可以歸納爲以下三點：一是客觀上未經(jīng)權利人許可，以與他人企業名稱、商标等相同或近似的文字進(jìn)行域名注冊或使用；二是主觀上必須出于 “惡意”；三是在該域名的網站上從事(shì)同類商品或服務的宣傳和銷售，或者，雖然沒(méi)有從事(shì)同類商品或服務的宣傳和銷售，但該他人企業名稱、商标等具有較高的知名度或者具備絕對(duì)顯著性。

  三、對(duì)馳名商标保護的例外

  馳名商标由于具有長(cháng)期使用性、強烈識别性、無形财産性和巨額價值性而在法律上得到擴大保護，在保護範圍上打破了其本身核定使用的商品範圍，延伸到了所有的商品類别和服務上，這(zhè)是世界性的潮流。如《巴黎公約》第6條第2 款規定，如果某商标在成(chéng)員國(guó)被(bèi)商标主管機關認定爲馳名商标，可以禁止在相同或近似商品上使用與之相同或近似的商标，并拒絕這(zhè)種(zhǒng)商标的注冊；對(duì)于已經(jīng)注冊的可在5年之内申請撤銷；如果這(zhè)種(zhǒng)注冊是“非善意”的，則撤銷時間不受限制。《與貿易有關的知識産權協議》（TRIPS）則對(duì)馳名商标的保護擴大到不相類似的商品或服務上使用與之相同或近似的商标或标識。我國(guó)2001年10月修訂後(hòu)的《商标法》也規定了對(duì)馳名商标的特别保護。①

  對(duì)馳名商标的保護是否要延伸到互聯網的讨論，随著(zhe)近幾年來馳名商标與網上商标侵權糾紛和因域名發(fā)生的權利沖突的屢屢發(fā)生，其結論趨于統一。爲防止馳名商标包含有的巨額無形資産受不法侵害，在衆多商業領域對(duì)馳名商标予以特殊保護，也成(chéng)了國(guó)際上通行的做法。當事(shì)人如果對(duì)域名中所包含的他人馳名商标作不恰當的使用時，就要受反不正當競争法約束，并受相應制裁。因爲任何廠商的注冊域名都(dōu)可能(néng)具有全球性商業影響，任何涉及馳名商标的注冊域名，尤其是惡意搶注的域名，都(dōu)可能(néng)會嚴重損害該馳名商标所有人的權益。將(jiāng)馳名商标用于非競争性産品上，雖然不至造成(chéng)公衆的混淆和誤認，但馳名商标的顯著特征和廣告宣傳價值可能(néng)會有所減弱，馳名商标與特定商品之間的聯系可能(néng)會逐漸消失。

  因此，雖然各國(guó)及TRIPS協議有關注冊商标的保護範圍等國(guó)際條約都(dōu)沒(méi)有明确延及到域名搶注上，但各國(guó)對(duì)馳名商标的保護都(dōu)采取了特殊的保護立場和原則，即隻要以不正當的目的使用權利人的馳名商标，阻止和防礙商标權人對(duì)其注冊商标的正常使用，使消費者産生誤認和混淆，就可能(néng)構成(chéng)對(duì)馳名商标專用權的侵害。如上所說，域名的法律性質未定，但即便以後(hòu)成(chéng)爲專門類别的知識産權，對(duì)域名的保護也要讓位于對(duì)馳名商标的特别保護。

  結束語

  網絡世界和現實世界由于利益和競争而産生的法律糾紛層出不窮，域名侵權糾紛是其中最突出的部分。網絡空間的行爲是人類社會行爲在新技術上的表現，網絡上的商務活動及發(fā)生的權益沖突必須受到相關法律的調整——沒(méi)有網絡規範就沒(méi)有網絡經(jīng)濟。由于網絡域名導緻原有利益的失衡，法律必須在對(duì)這(zhè)種(zhǒng)新現象的本質、功能(néng)等做出正确認識後(hòu)，重新尋找、調整、确認沖突利益結合點，建立新的利益平衡。這(zhè)種(zhǒng)法制調整的基本出發(fā)點必須有利于建立公平競争的市場秩序，有利于互聯網的繁榮發(fā)展，有利于社會利益、公衆利益和商标、商号、姓名和域名持有人利益的平衡。在此基礎上，對(duì)域名侵權糾紛的研究才能(néng)得以深入，并有效地解決相關法律問題。